Je bedrijf promoten via affiliate marketing? Let op deze 5 juridische aspecten

Op het eerste gezicht lijkt affiliate marketing een gevalletje van ‘minimal input, maximum output’. Maar in de praktijk zitten er vaak toch wel wat haken en ogen aan. Daarom: let op deze 5 juridische zaken.

Affiliate marketing is hot. Bloggers en websitebeheerders ontdekken steeds vaker de kansen van deze lucratieve business. Voor het promoten van producten en/of diensten ontvangt een tussenpersoon (‘affiliate’, ook wel ‘publisher’ genoemd) een commissie. Door onder een blog van een populaire fashionblogger een banner te plaatsen die linkt naar een verkoopactie van jouw schoenenwinkel bijvoorbeeld, wordt er extra traffic gegenereerd naar jouw website. Uiteraard betaal je de blogger hiervoor een vergoeding.

Het lijkt alsof er weinig nadeel en veel voordeel is te behalen, maar zo simpel is het niet. Zo heb je wellicht liever niet dat er naar jouw bedrijfspagina gelinkt wordt via een ietwat obscure website (reputatie is immers alles). Of dat jouw affiliate gewoon zelf heel vaak op die banner heeft geklikt. Door van tevoren goed na te denken over jouw verwachtingen (en ook via het opstellen van een ‘affiliate-overeenkomst’) voorkom je dat jouw marketingplan in een fiasco verandert.

Aangesloten bij een affiliate-netwerk?

“Maar ik ben van plan om me bij een affiliate-netwerk aan te sluiten, dus dan is het allemaal goed geregeld, nietwaar?” Het klopt dat bedrijven zich vaak inschrijven bij een affiliate-netwerk om zo in contact te komen met potentieel interessante affiliates. Een affiliate-netwerk functioneert als tussenpartij met als doel bedrijven te koppelen aan affiliates en de samenwerking in goede banen te leiden.

In Nederland kennen we onder andere Daisycon, Awin en TradeTracker als bekende netwerken. Maar deze netwerken gebruiken vaak standaardvoorwaarden die niet altijd goed aansluiten op de realiteit van jouw product en/of dienst. Bovendien functioneert het netwerk in sommige gevallen louter als een gemachtigde die in jouw naam een contract sluit met de affiliate.

Dan heb je er natuurlijk nóg meer belang bij dat de overeenkomst wel aan jouw verwachtingen voldoet. Er bestaat immers een directe relatie tussen jou en de affiliate: niet het netwerk, maar jíj bent gebonden aan de afspraken met de affiliate.

Geen overbodige luxe

Bij problemen wordt het zo wel erg lastig om je nog achter de rug van het netwerk te verschuilen. Zodoende is het zeker geen overbodige luxe om bestaande dan wel toekomstige relaties met jouw affiliate(s) onder de loep te nemen en contractueel het een en ander vast te leggen. Bovendien geven veel netwerken (zoals Daisycon) je ook gewoon de mogelijkheid om nadere voorwaarden aan affiliates op te leggen.

Maak hier vooral gebruik van! In dit blog geef ik je alvast 5 juridische handvatten om mee te beginnen.

1. Maak schriftelijke afspraken met jouw affiliate (en sub-affiliates)

Als jurist val je al snel in herhaling. Maar omdat het in de praktijk nog zo vaak wordt vergeten, blijf ik hameren op het maken van ‘afspraken, afspraken, en nog eens afspraken’. Net zoals je niet zonder enige routebeschrijving naar Moskou wilt afreizen, wil je ook niet totaal onvoorbereid in een overeenkomst stappen. En ja, een overeenkomst komt al heel snel tot stand.

Er is nog relatief veel onduidelijkheid over de juridische kwalificatie van een affiliate-overeenkomst (wat voor soort overeenkomst is het?). Toch ben ik van mening dat deze in beginsel als een agentuurovereenkomst moet worden beschouwd. Kort gezegd is een agentuurovereenkomst een overeenkomst waarbij de ene partij (ook wel de ‘agent’ genoemd) voor een andere partij bemiddelt bij het tot stand brengen van meerdere overeenkomsten.

Omdat een aanzienlijk gedeelte van de regelgeving rondom de agentuurovereenkomst van dwingend recht is (men kan hier als betrokkene dus niet van afwijken) is het belangrijk dat je een dergelijke overeenkomst door een jurist laat checken. Anders loop je het gevaar dat je afspraken opneemt die niet geldig zijn.

Wat moet er in de overeenkomst staan?

Ik zie vaak bij ondernemers dat ze niet zo goed weten wat er nou precies in een overeenkomst moet worden opgenomen. Dat is ook alleszins begrijpelijk. Om voor jezelf duidelijk te hebben wat jij verwacht van de inzet van een affiliate (en welke punten er dus zeker in het contract moeten komen te staan), kun je jezelf de volgende vragen stellen:

• Voor hoe lang wil ik met de affiliate samenwerken? Maximaal 2 maanden of zie ik een langdurige samenwerking wel zitten?
• Op welke platformen wil ik dat de affiliate mij promoot? Alleen op zijn website, of ook op YouTube, Facebook, et cetera.
• Wanneer en hoe (alleen schriftelijk?) kunnen beide partijen van de overeenkomst af en wat zijn de gevolgen van een tussentijdse beëindiging?
• Waar bestaat de vergoeding voor de affiliate uit en wanneer wil ik deze uitbetalen (per click of per verkoop)?
• Mag mijn affiliate ook sub-affiliates inschakelen? En zo ja, aan welke voorwaarden moeten deze sub-affiliates zich houden?
• Mag de affiliate content van mij gebruiken om traffic te genereren?
• Wanneer vind ik dat er sprake is van ‘fraude’ en welke consequenties wil ik hieraan verbinden?
• Mag mijn affiliate ‘keyword-buying’ inzetten om traffic te genereren? Of wil ik dit verbieden, of restricties aan verbinden? (Door bijvoorbeeld contractueel op te nemen dat de affiliate niet mijn merknaam mag gebruiken bijvoorbeeld)? “Keyword-buying” is het gebruik maken van keywords (bijvoorbeeld jouw merknaam) via Google Ads door jouw affiliate, waarmee extra traffic kan worden gegenereerd.

Bovenstaande vragen zijn er om je op weg te helpen. Wil je er echt zeker van zijn, raadpleeg dan toch altijd eerst even een jurist.

2. Via welk model

Voordat je jouw bedrijf überhaupt in een affiliate avontuur stort, moet je eerst besluiten welk model je wilt hanteren. Om te bepalen “op welke wijze, hoeveel, en ook wanneer” de affiliate door jou gaat worden betaald.

De volgende modellen worden momenteel het meest gebruikt:

• Pay-per-click: je betaalt de affiliate voor elke keer dat er geklikt wordt op de betreffende banner (die bezoekers doorstuurt naar jouw product/dienst). Je betaalt de affiliate dus per klik, ongeacht of de bezoeker daadwerkelijk jouw product/dienst aanschaft.
• Pay-per-lead: in dit model betaal jij jouw affiliate op het moment dat de doorverwezen bezoeker contact met jouw bedrijf zoekt. Bijvoorbeeld door het invullen van een contactformulier, of het verzenden van een verzoek om meer informatie.
• Pay-per-sale: je betaalt jouw affiliate pas als de aangebrachte bezoeker ook daadwerkelijk een product / dienst van jou afneemt.

Elk model heeft zijn eigenaardigheden en vraagt om specifieke contractuele afspraken. Het is dan ook belangrijk om in jouw overeenkomst duidelijk vast te leggen welk model je hanteert en wanneer jouw affiliate zijn vergoeding mag verwachten.

Zo voorkom je bijvoorbeeld dat jouw affiliate de illusie heeft dat zijn vergoeding afhankelijk is van het aantal kliks, terwijl jij pas bereid bent te betalen bij een daadwerkelijke verkoop. Discussie over dergelijke misverstanden wil je, als het even kan, te allen tijde voorkomen.

 

3. Bescherm de reputatie van jouw bedrijf

Je begint vanzelfsprekend niet aan affiliate marketing om er uiteindelijk reputatieschade aan over te houden. Toch is een dergelijk (nachtmerrie-) scenario zeker niet ongebruikelijk. Zo kan er een banner geplaatst worden naast ongepaste content (gewelddadige filmpjes om maar eens een dwarsstraat te noemen). Of wellicht maakt jouw affiliate gebruik van discutabele marketingtechnieken (spam, etc.).

Voor je het weet is jouw merk gelinkt aan een agressieve marketingcampagne. En spendeer je vervolgens bakken met geld om jouw geschonden reputatie met veel pijn en moeite weer op te bouwen.

Roekeloos gedrag voorkomen

Hoe voorkom je nou dat roekeloos gedrag van een affiliate jouw merk beschadigt? Uiteraard is een goede screening van tevoren geen overbodige luxe maar als jurist adviseer ik mijn cliënten steevast om glashelder (én contractueel!) hun verwachtingen/afspraken vast te leggen.

Spreek bijvoorbeeld af dat jouw affiliate geen banners mag plaatsen op een platform dat scheldwoorden, seksuele toespelingen en/of racistische uitlatingen vrij baan geeft.

Heb je liever niet dat jouw affiliate jouw merknaam of content gebruikt, spreek dit dan af! Door duidelijke ‘gedragsregels’ vast te leggen, beperk je het risico op reputatieschade. Een voorbeeld van zo’n gedragsregel die verstandig is om op te nemen:

“Het is affiliate niet toegestaan om in zijn promotie via social media zich voor te doen als een officiële vertegenwoordiger van Bedrijf X”.

Daarnaast wil je goede afspraken ter beschikking hebben voor het geval dat er tóch een incident plaatsvindt. Zodat je jouw merk zo snel mogelijk kan distantiëren van negatieve publiciteit (bijvoorbeeld door het mogen verwijderen van een banner).

Tot slot is een geheimhoudingsclausule natuurlijk onmisbaar voor het beschermen van jouw bedrijfsbelangen. Zo houd je vertrouwelijke informatie geheim en voorkom je dat jouw affiliate (bewust of onbewust) bedrijfsgevoelige informatie aan derden doorspeelt. Het liefst neem je ook nog even een boetebeding op – dit als stok achter de deur.

4. Fraude door jouw affiliate

Fraude door affiliates is helaas geen onbekend fenomeen. Kort gezegd komt het er op neer dat affiliates extra inkomsten proberen binnen te halen door onrechtmatig te handelen.

De aard van de fraude kan verschillen. Zo kan het bij een ‘pay-per-click’ model voor de affiliate soms erg verleidelijk zijn om zelf even op de link te klikken. Maar ook via ‘cookie dropping’ weten affiliates bedrijven om de tuin te leiden. Een situatie die je uiteraard wilt voorkomen of, in ieder geval zoveel mogelijk wilt reguleren. Het loont hierbij om in een contract duidelijk te maken wanneer er volgens jou sprake is van fraude. En ook te melden wat de gevolgen hiervan zijn – zoals het inhouden van vergoeding, ‘ontslaan’ van jouw affiliate, etc. Soms is het zonneklaar dat er sprake is van fraude.

In andere gevallen gebruiken affiliates tactieken die wellicht niet direct als ‘frauduleus’ worden beschouwd, maar wel nadelige gevolgen voor jouw bedrijf kunnen hebben. Een affiliate kan bijvoorbeeld een domeinnaam registreren die verdacht veel op die van jou lijkt. Ook hier loont het om duidelijk te maken dat dit ongewenst is. Zo kan je bedingen dat het de affiliate niet is toegestaan om domeinnamen te registreren die “lijken op, verwant zijn aan of een misspelling zijn van jouw merk”.

5. Affiliate marketing en het reclamerecht

Als jij als bedrijf gebruik maakt van affiliates is het belangrijk dat je je realiseert dat jij (als adverteerder) in veel gevallen verantwoordelijk bent voor de reclame-uitingen van jouw (sub)affiliates. Met andere woorden: als jouw affiliate een reclameregel (o.a. de Nederlandse Reclame Code) schendt, ben jijzelf -als bedrijf- in beginsel ook in overtreding.

Hierbij is niet relevant of jij als bedrijf niet de inhoud van de desbetreffende reclame-uiting hebt kunnen bepalen. Deze zorgplicht is gelukkig niet alomvattend. Als jij als adverteerder kunt aantonen dat je regels hebt opgesteld, actief hebt opgetreden en je maximaal hebt ingespannen om ervoor te zorgen dat jouw affiliates de regels naleven, kan het alsnog goed voor je aflopen.

Duidelijke spelregels formuleren

Wanneer is er nou sprake van ‘maximale inspanning’? Je zult in ieder geval jouw affiliates moeten wijzen op deze reclameregels en toe moeten zien op de naleving daarvan. Daarnaast zal je zelf duidelijke (spel)regels moeten formuleren en aan het door de affiliate niet naleven van deze regels concrete sancties moeten verbinden. In je contract zou je bijvoorbeeld het volgende kunnen opnemen:

“Het plaatsen van misleidende reclame door de Affiliate is niet toegestaan. De Affiliate is verplicht zich te houden aan in Nederland geldende wet- en regelgeving, waaronder de Nederlandse Reclame Code en (andere relevante reclamecodes).”

Ik raad je bovendien aan om de relevante reclamecodes schriftelijk naar jouw affiliate(s) te communiceren. En, zoals gezegd, een duidelijk sanctie (of boete) te verbinden aan het niet naleven ervan. Je zou bijvoorbeeld contractueel kunnen laten opnemen dat een affiliate, die zich niet houdt aan de reclameregels, onmiddellijk van een verdere samenwerking wordt uitgesloten.

Voor die gevallen dat jij als bedrijf toch aansprakelijk bent, loont het om contractueel te bedingen dat je eventuele boetes die aan jou worden opgelegd voor het schenden van reclameregels, op de affiliate mag verhalen.